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https://doi.org/10.11588/diglit.33055#0043
Studien zur Negotiorum Gestio I.
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claß die Klagenzession verabsäumt wurde, den Rückgriff gegen
clie anderen Tutoren mit einer actio utilis negotiorum gestorum 1.
Dieselbe Entscheidung wird auf mehrere aus derselben Verwal-
tung haftbare Munizipalmagistrate ausgedehnt. Die Quellen
bezeichnen diesen Anspruch bald als actio utilis 2, bald als actio
negotiorum gestorum, indem ldar ist, daß eine besondere nicht
1 Vgl. Eisele, Archiv für die zivilistische Praxis 77, 457 ff. Binder,
Korrealoblig. 28. Girard, manuel 748, 5 versteht noch mit den meisten
Älteren (Schulting, notae ad. 1. 1 §13 detutelae; Mühlenbruch, Cession 41
Note 7 S. 461; Rudorff, Recht der Vormundschaft 3, 37; Brinz, Pand. 2
88 n. 35) diese actio utilis meines Erachtens unrichtig als eine Klage,
welche analog der actio utilis des Zessionars als zedierte actio tutelae directa
aufzufassen sei. Das ist allerdings auch schon als byzantinische Schultheorie
nachweisbar, vgl. schol. ad Bas. 38, 19, 2, schol. xovxeoxlv (Heimb. 3, 785),
aber der römische Standpunkt der Ivlassiker kann das nicht gewesen sein,
da sonst die zweifellose Bezeichnung als Anspruch aus negotiorum gestio
nicht zu verstehen wäre. Fraglich ist es, ob übrigens die Beziehung dieses
schol. auf Thalelaios (so Heimb., manuale 380) zutreffen kann. Ich zweifle,
da Thalelaios in sicher echten Stellen anderes lehrt. Vgl. unten S. 44 f.
2 D. 27, 3, 1, 13 (Ulpian 36 ad ed.). Et si forte quis ex facto alterius
tutoris (conventus sit) [condemnatus praestiterit vel ex communi gestu]
nec ei mandatae sunt actiones, constitutum est a divo Pio et ab imperatore
nostro et divo patre eius utilem actionem (negotiorum gestorum) tutori
adversus contutorem dandam. Die Interpolation von „conventus sit“ ist
von Eisele (a. 0.) erkannt, von Binder a. a. O. gebilligt, von Levy, sponsio
198, 2 doch wohl nicht nachhaltig bezweifelt. Auch Solazzi, minore etä
(1913) 98 ff. nimmt sie an. Über die Auslassung von negotiorum gestorum
im justinianisierten Texte vgl. oben im Text.
Ferner Cod. 5,58,2 :■ Si non ex propria culpa solus pupillae condemnatus
es [sed absens et indefensus adquievisti] cum ex causa iudicati satisfacere
coeperis, actionem (Krüger, cum Bas. schol., corr.: actiones) adversus
contutores tuos mandari tibi a pupilla desiderabis vel utili actione [negotiorum
gestorum) uteris. Die erste Interpolation (sed — adquievisti) ist mit Rück-
sicht auf das Appellationsrecht erfolgt, mit Rücksicht auf die Geltendmachung
des beneficium divisionis noch in der Appellationsinstanz. Das folgt einmal
aus der Tatsache, daß dieses beneficium divisionis der Kontutoren überhaupt
justinianisch zu sein scheint (Eisele a. O., Binder a. O.), ferner aber aus
der Stelle selbst. Es ist kein logischer Gegensatz, daß der Beschwerdeführer
nicht aus eigener culpa allein dem pupillus gegenüber verurteilt worden ist,
aber (oder: sondern), weil absens et indefensus, nicht appelliert hat. Die ganze
Erwähnung des absens et indefensus rückt die Stelle ins falsche Licht. Es
scheint klassisches Prozeßrecht vorzuliegen. Danach ist aber eine condem-
natio gegen den absens et indefensus, der in iure sich nicht verteidigt, doch
wohl ausgeschlossen. Andererseits können die wohlbekannten termini ,absens
et indefensus' nach klassischem Prozeßrechte füglich nicht auf ein Fern-
bleiben nach der litis contestatio bezogen werden, wie es Thalelaios für die
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claß die Klagenzession verabsäumt wurde, den Rückgriff gegen
clie anderen Tutoren mit einer actio utilis negotiorum gestorum 1.
Dieselbe Entscheidung wird auf mehrere aus derselben Verwal-
tung haftbare Munizipalmagistrate ausgedehnt. Die Quellen
bezeichnen diesen Anspruch bald als actio utilis 2, bald als actio
negotiorum gestorum, indem ldar ist, daß eine besondere nicht
1 Vgl. Eisele, Archiv für die zivilistische Praxis 77, 457 ff. Binder,
Korrealoblig. 28. Girard, manuel 748, 5 versteht noch mit den meisten
Älteren (Schulting, notae ad. 1. 1 §13 detutelae; Mühlenbruch, Cession 41
Note 7 S. 461; Rudorff, Recht der Vormundschaft 3, 37; Brinz, Pand. 2
88 n. 35) diese actio utilis meines Erachtens unrichtig als eine Klage,
welche analog der actio utilis des Zessionars als zedierte actio tutelae directa
aufzufassen sei. Das ist allerdings auch schon als byzantinische Schultheorie
nachweisbar, vgl. schol. ad Bas. 38, 19, 2, schol. xovxeoxlv (Heimb. 3, 785),
aber der römische Standpunkt der Ivlassiker kann das nicht gewesen sein,
da sonst die zweifellose Bezeichnung als Anspruch aus negotiorum gestio
nicht zu verstehen wäre. Fraglich ist es, ob übrigens die Beziehung dieses
schol. auf Thalelaios (so Heimb., manuale 380) zutreffen kann. Ich zweifle,
da Thalelaios in sicher echten Stellen anderes lehrt. Vgl. unten S. 44 f.
2 D. 27, 3, 1, 13 (Ulpian 36 ad ed.). Et si forte quis ex facto alterius
tutoris (conventus sit) [condemnatus praestiterit vel ex communi gestu]
nec ei mandatae sunt actiones, constitutum est a divo Pio et ab imperatore
nostro et divo patre eius utilem actionem (negotiorum gestorum) tutori
adversus contutorem dandam. Die Interpolation von „conventus sit“ ist
von Eisele (a. 0.) erkannt, von Binder a. a. O. gebilligt, von Levy, sponsio
198, 2 doch wohl nicht nachhaltig bezweifelt. Auch Solazzi, minore etä
(1913) 98 ff. nimmt sie an. Über die Auslassung von negotiorum gestorum
im justinianisierten Texte vgl. oben im Text.
Ferner Cod. 5,58,2 :■ Si non ex propria culpa solus pupillae condemnatus
es [sed absens et indefensus adquievisti] cum ex causa iudicati satisfacere
coeperis, actionem (Krüger, cum Bas. schol., corr.: actiones) adversus
contutores tuos mandari tibi a pupilla desiderabis vel utili actione [negotiorum
gestorum) uteris. Die erste Interpolation (sed — adquievisti) ist mit Rück-
sicht auf das Appellationsrecht erfolgt, mit Rücksicht auf die Geltendmachung
des beneficium divisionis noch in der Appellationsinstanz. Das folgt einmal
aus der Tatsache, daß dieses beneficium divisionis der Kontutoren überhaupt
justinianisch zu sein scheint (Eisele a. O., Binder a. O.), ferner aber aus
der Stelle selbst. Es ist kein logischer Gegensatz, daß der Beschwerdeführer
nicht aus eigener culpa allein dem pupillus gegenüber verurteilt worden ist,
aber (oder: sondern), weil absens et indefensus, nicht appelliert hat. Die ganze
Erwähnung des absens et indefensus rückt die Stelle ins falsche Licht. Es
scheint klassisches Prozeßrecht vorzuliegen. Danach ist aber eine condem-
natio gegen den absens et indefensus, der in iure sich nicht verteidigt, doch
wohl ausgeschlossen. Andererseits können die wohlbekannten termini ,absens
et indefensus' nach klassischem Prozeßrechte füglich nicht auf ein Fern-
bleiben nach der litis contestatio bezogen werden, wie es Thalelaios für die